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為充分發(fā)揮典型案例的指導(dǎo)作用，提升深圳律師法律服務(wù)能力，促進深圳律師行業(yè)專業(yè)化發(fā)展，深圳市律協(xié)近期開展了2023年度深圳律師業(yè)務(wù)典型案例評選工作。中銀深圳多個案例入選2023年度深圳律師業(yè)務(wù)典型案例。

本期摘錄由中銀深圳廖燁明律師代理的入選典型案例《中建某公司與某電子股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》的案例分析報告。

01案情簡介

一、案件事實：

案涉項目系深圳某區(qū)新一代信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)重點建設(shè)項目，建成后將成為多功能全球總部研發(fā)中心。委托人為電子類上市公司，通過招標確定中建某國企公司為施工總包方。為降低合同風(fēng)險，控制工程造價，施工合同采取嚴格的固定總價包干模式。工程開工后，施工單位不斷以主要材料市場價格上漲為由要求調(diào)價但未得到委托人同意。施工單位在開工不到半年時就擅自停工，雙方經(jīng)多輪磋商未達成一致，施工單位退場并起訴委托人結(jié)算。施工單位利用委托人缺乏工程管理經(jīng)驗的弱點，涉嫌以不當方式“說服”監(jiān)理單位和現(xiàn)場工程師，制作并提交了大量真?zhèn)尾幻鞯墓こ毯炞C單，主張大量合同外結(jié)算費用。后因協(xié)商未果，中建某公司提起訴訟，主張工程款及逾期付款利息約xxxx萬元。

承辦律師短時間內(nèi)和委托人的項目組多次碰面溝通，梳理了大量工程建設(shè)材料，制定應(yīng)訴思路，積極應(yīng)對司法鑒定，并提出反訴。

本案經(jīng)過一審、二審程序，經(jīng)過司法鑒定、鑒定人出庭、專家證人出庭等訴訟程序，承辦律師運用嫻熟的溝通技巧和對施工合同爭議處理要點的精準把握，成功在看似僵局的爭議關(guān)系中，推動爭議雙方在二審即將發(fā)回重審之際達成和解，為客戶避免了再一次繁瑣的訴訟流程，實現(xiàn)和解金額大幅度低于對方起訴金額的結(jié)果。

二、案件爭議焦點：

焦點一：固定總價合同一律禁止調(diào)價是否有效？非因施工單位原因開工延期后發(fā)生市場價格波動，施工單位是否有權(quán)要求調(diào)價，不調(diào)價是否顯失公平？

焦點二：開工延期發(fā)生的施工單位成本是否應(yīng)得到支持？

焦點三：監(jiān)理公司未經(jīng)建設(shè)單位同意擅自簽署簽證文件是否有效？

焦點四：鑒定人關(guān)聯(lián)公司與施工單位關(guān)聯(lián)公司存在業(yè)務(wù)來往，鑒定程序是否合規(guī)？

焦點五（二審）：案涉工程中建某公司實際完成的土石方工程量問題？

焦點六（二審）：案涉工程司法鑒定程序是否合法？鑒定結(jié)論是否準確、客觀？

02代理意見

第一部分：一審代理意見

一、總包合同文件明確約定本合同在施工圖紙范圍內(nèi)固定總價包干，不因市場價格漲跌、開工延期等因素對承包方進行漲價、降價或補償。本項目施工合同是經(jīng)過招投標程序并由中建某公司中標簽訂，其在投標文件中反復(fù)確認對招標文件要求充分理解并承諾遵守。中建某公司作為有經(jīng)驗的承包商對合同內(nèi)容充分知曉并接受?？偘贤嘘P(guān)約定應(yīng)當全面遵守，并作為處理雙方各項爭議的基礎(chǔ)。

二、中建某公司自合同簽訂時起即預(yù)謀通過簽證、調(diào)價等方式獲取不正當利益，多次違背誠信原則，契約意識不強。委托人系被迫解除合同，但仍本著協(xié)商解決問題態(tài)度，支付了已完工程進度款并退還了保函，雙方未完成結(jié)算不存在支付逾期利息的問題。中建某公司提起本訴訟違反了雙方解除協(xié)議的共識。

三、委托人無需因開工延期向中建某公司進行任何補償、賠償。

（一）中建某公司主張因開工延期要求調(diào)差不符合情勢變更原則，也未造成不公平。

首先，總包合同里已經(jīng)載明了本工程可能延期，亦可能因開工延期導(dǎo)致工程的材料、人工費用發(fā)生變化，中建某公司在簽訂合同時應(yīng)當預(yù)見，并對開工延期系政府原因也知情。

其次，因開工延期與價格漲跌并無必然聯(lián)系，且屬正常商業(yè)風(fēng)險。結(jié)合主要材料信息價變化趨勢，建材價格實際上有漲有跌，具有周期性特點，并非中建某公司聲稱的一味上漲。另外，建材價格在工程總造價中所占比例并不高，中建某公司并未舉證整個工程因價格上漲已經(jīng)無利可圖。

再次，本合同屬于固定總價合同，不因市場價格上漲而調(diào)高價格，也不因市場價下跌而調(diào)減價格，對雙方都是公平的。固定總價存在的意義就是幫助發(fā)包方控制風(fēng)險，而中建某公司也接受了這樣的設(shè)定。

（二）延期開工并非出于委托人的故意或過失，本工程因等待政府審批手續(xù)的原因未能按時開工，中建某公司對此始終知情且未提出任何異議。且中建某公司明知委托人尚未下發(fā)開工令，竟擅自組織二十人以上的施工人員提前進場并大量制造并虛報駐場費用，明顯違反控制成本的施工原則，應(yīng)自行承擔相應(yīng)責任，并不得要求委托人補償。

四、中建某公司主張的合同內(nèi)結(jié)算金額及其計算方法缺乏依據(jù)。根據(jù)總包合同約定，本工程按施工圖紙總價包干；施工方自行核實工程量，如無異議則以合同約定工程量計量，實際增加部分不予計算；合同提前終止的，按照合同總價扣除未完成部分進行結(jié)算。（此處省略案涉工程量梳理計算）

五、雙方已簽署臨建移交協(xié)議，約定中建某公司以xx萬元一次性購買現(xiàn)場的所有臨時設(shè)施和服務(wù)，委托人無需支付中建某公司已完工工程相關(guān)的所有臨建費用、措施費、臨時設(shè)施費。

六、合同計價方式符合雙方訂立合同時的意思表示以及公平原則，應(yīng)予實際執(zhí)行，中建某公司提供的設(shè)計變更單均未按照合同設(shè)計變更規(guī)則計價。

總包合同約定，在施工過程中發(fā)生工程設(shè)計變更，經(jīng)甲方確認后調(diào)整合同價款。變更工程內(nèi)容與合同已有內(nèi)容一致的，應(yīng)嚴格依照合同計價；變更工程內(nèi)容與合同已有內(nèi)容相近的，至少應(yīng)參考合同計價。

然而中建某公司卻常以微小的工程內(nèi)容變化作為設(shè)計變更提交，在工程種類、內(nèi)容、使用材料、工藝與合同約定過的工程內(nèi)容完全一致或?qū)嵸|(zhì)近似的情況下，向委托人主張遠高于合同約定的單價。中建某公司欺詐式報價既不符合合同約定，也嚴重違反誠信原則，不應(yīng)得到支持。

七、監(jiān)理人員徐某和委托人原代表劉某簽署的簽證文件不具有最終認定事實的效力，中建某公司提供的現(xiàn)場簽證有偽造或拼接嫌疑，無法準確反映現(xiàn)場的真實情況，委托人對案涉簽證所記載的虛假工程款不予結(jié)算的行為正當合法。

（一）監(jiān)理公司及現(xiàn)場監(jiān)理人員徐某均承認徐某掌控監(jiān)理公司項目印章，其發(fā)表簽證意見存在不準確、不全面的問題，主要是對事實是否存在的確認，確認的工程量及價格未經(jīng)委托人核實并加蓋印章不應(yīng)作為結(jié)算依據(jù)。

（二）監(jiān)理公司退場后徐某仍長期保管監(jiān)理公司項目章，這為簽證文件的倒簽、偽造創(chuàng)造了充分的條件。委托人原代表劉某承認中建某公司找其倒簽簽證文件，其也承認相關(guān)簽證未經(jīng)委托人核實，不具有最終效力。

（三）總包合同已約定，除設(shè)計變更外，現(xiàn)場簽證是增加工程款項的唯一依據(jù)。中建某公司提交至委托人處審核的現(xiàn)場簽證多達16份，且請款金額極高，明顯超出正常施工的請款標準。委托人發(fā)現(xiàn)多份簽證的簽章痕跡與計量、計價內(nèi)容反常。但中建某公司制作虛假簽證的行為致使委托人無法在短時間內(nèi)確認應(yīng)付工程款的具體金額，這也是委托人長時間不支付工程款的重要原因。

第二部分：二審代理意見

一、本案中，中建某公司實際完成的土石方工程量應(yīng)嚴格按照施工總承包合同約定，以招標工程量清單所載總量減去三方實測的中建某公司退場時剩余未挖土方量進行計算，不宜再依據(jù)真?zhèn)尾幻鞯钠渌募ビ嬎恪?

二、本案鑒定人廖某不具備鑒定人法定資質(zhì)（即注冊造價工程師資質(zhì)）。根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》的規(guī)定，廖某僅可作為鑒定人的輔助人員，參與鑒定的輔助性工作，非合法鑒定人。故本案司法鑒定程序嚴重違規(guī)，原審法院全盤接納鑒定書內(nèi)容，以鑒代審，判決事實不清、程序不當、適用法律錯誤。

《解除協(xié)議》約定的原施工總承包合同解除事由尚未成就，雙方權(quán)利義務(wù)尚未終止，原合同結(jié)算條款仍為案涉工程結(jié)算的依據(jù)。

一、本案一審法院（深圳市光明區(qū)人民法院）未完全采納我方對司法鑒定事實及程序問題的異議，經(jīng)審理采納本案司法鑒定結(jié)論中的工程造價，并作出如下判決：

（一）被告在本判決生效之日起十日內(nèi)向原告支付工程款xxxxxxx.xx元（已扣除施工水電費以及住宿費xxxxxx.xx元）；

（二）被告在本判決生效之日起十日內(nèi)向原告支付逾期付款利息（以xxxxxxx.xx元為基數(shù)，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計算，自2021年4月16日起至全部款項付清之日止）；

（三）原告對被告的案涉房產(chǎn)僅在欠付工程款xxxxxxx.xx元的范圍內(nèi)依法享有優(yōu)先受償權(quán)；

（四）駁回原告的其他訴訟請求；

（五）駁回被告的其他反訴請。

二、本案雙方在本案二審審理過程中達成和解，中建某公司作出重大讓步（起訴金額合計xxxxxxxx.xx元），雙方簽訂和解協(xié)議，約定委托人向其支付工程款xxxxxxx.xx元，并免除全部利息。深圳市中級人民法院據(jù)此出具民事調(diào)解書。

04案例評析

一、首次促成“有專門知識的人”（俗稱專家證人）出庭

本案一審司法鑒定機構(gòu)在征求意見稿后的終稿中突然增加數(shù)百萬費用卻無合理解釋，我方申請鑒定人出庭質(zhì)證。為增強質(zhì)證效果，承辦律師充分和委托人、法院溝通，取得法院準許聘請某大學(xué)造價領(lǐng)域?qū)＜页鐾ピ儐栬b定人并提出專業(yè)意見。專家出庭發(fā)揮了較好效果，使鑒定人自認了有利于我方的鑒定錯誤，為二審審判走向奠定基礎(chǔ)。據(jù)查公開裁判文書數(shù)據(jù)庫，深圳地區(qū)施工合同糾紛還未有準許專家證人出庭的案例，本案可能為第一例（但不排除文書未公開的情形）。

二、發(fā)現(xiàn)司法鑒定意見重大漏洞并促成對方在二審開庭后同意和解

承辦律師細致審查并結(jié)合專家意見，發(fā)現(xiàn)鑒定意見重大事實和程序問題。但本案一審法院較為依賴司法鑒定，我方遂上訴。在二審中，承辦律師從情理法多角度充分發(fā)表意見，合議庭經(jīng)開庭審理認為本案一審鑒定意見存在應(yīng)當發(fā)回重審的錯誤，傾向決定發(fā)回重審。

如發(fā)回重審將是我方階段性勝利，但我方又將面臨多年訴累，且有大額資金被對方長期保全，對我方商業(yè)利益未必是最優(yōu)選。對此，承辦律師充分與委托人、對方律師、二審法官溝通，尋找各方共識，推動雙方和解，經(jīng)多次磋商，最終達成在一審判決金額上再適當減少幾十萬的和解方案。

05結(jié)語和建議

首先，在建設(shè)工程類糾紛案件審判活動中，常存在承辦法官對工程知識陌生、高度依賴鑒定機構(gòu)的傾向，承辦律師應(yīng)當高度重視對鑒定意見的審查。本案通過造價專家參與審查，發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在引用計價規(guī)范存在采用過高標準等不合理問題；另外發(fā)現(xiàn)一名鑒定人簽名人員實際未取得資質(zhì)，鑒定意見存在重大程序瑕疵等足以影響審判結(jié)果的問題，最終為委托人在本案審判及和解中爭取到了有利地位。

其次，在建設(shè)工程類糾紛案件中，工程簽證雖然經(jīng)過監(jiān)理機構(gòu)簽署，但并非當然有效，承辦律師還應(yīng)結(jié)合合理性合法性判斷是否應(yīng)當采信。本案承辦律師以常識和證據(jù)漏洞擊破簽證文件效力，結(jié)合固定總價合同的約定并充分運用各種論證方式，指出春節(jié)期間22名工人提前駐場明顯不符合建筑行業(yè)慣例和常識，成功說服法院和鑒定機構(gòu)相信該事實主張完全違反常理，不具有現(xiàn)實可能性，成功否定了該系列簽證的真實性，大幅減少了委托人應(yīng)付結(jié)算金額。

最后，本案承辦律師在審查對方鑒定材料時，還發(fā)現(xiàn)對方誤提交的對我方主張簽證涉嫌造假有利的重要證據(jù)，為二審審判走向產(chǎn)生了有益影響。因此，承辦律師應(yīng)充分重視對方所提交的材料，抽絲剝繭、深入挖掘，爭取實現(xiàn)“以彼之矛、攻彼之盾”的效果。