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“司法解釋每個(gè)條款背后都至少有一個(gè)典型案例”

糧安天下，種筑基石，正如習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“一粒種子可以改變一個(gè)世界，一項(xiàng)技術(shù)能夠創(chuàng)造一個(gè)奇跡”，“十幾億人口要吃飯，這是我國最大的國情，要把中國人的飯碗牢牢端在自己手中”，“要下決心把民族種業(yè)搞上去，抓緊培育具有自主知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)良品種，從源頭上保障國家糧食安全”。而強(qiáng)化植物新品種保護(hù)是保障國家糧食安全的重要支撐，因此2021年3月23日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理侵害植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定（二）（征求意見稿）》，向社會公開征求意見，企求進(jìn)一步優(yōu)化種業(yè)營商環(huán)境。作為在植物新品種司法保護(hù)實(shí)踐耕耘近十五年的老兵，第一時(shí)間對該征求意見稿進(jìn)行學(xué)習(xí)并點(diǎn)評。

01【共有權(quán)行使】

第一條 【共有權(quán)行使】 植物新品種權(quán)（以下簡稱品種權(quán)）的共有人對品種權(quán)行使有約定的，從其約定。沒有約定或者約定不明的，任一共有人可以單獨(dú)實(shí)施或者以普通許可方式許可他人實(shí)施該品種權(quán)。

共有人之一單獨(dú)實(shí)施該品種權(quán)，其他共有人主張?jiān)搶?shí)施收益在共有人之間分配的，人民法院不予支持。共有人之一許可他人實(shí)施該品種權(quán)，其他共有人主張收取的許可費(fèi)在共有人之間分配的，人民法院應(yīng)予支持。  

點(diǎn)評：《種子法》第73條和《植物新品種保護(hù)條例》第39條均規(guī)定，品種權(quán)人或利害關(guān)系人可以對侵犯植物新品種權(quán)的行為直接提起訴訟。但實(shí)踐中對于共有和轉(zhuǎn)讓情形下誰可以提起侵權(quán)訴訟，仍有爭議。我國《種子法》和《植物新品種保護(hù)條例》并沒有像《專利法》明確規(guī)定共有人的權(quán)利行使規(guī)則，[1]故為了避免實(shí)踐中對品種權(quán)共有人的許可權(quán)和訴訟權(quán)產(chǎn)生爭議，遂有該條共有權(quán)行使規(guī)則的意見：共有人對品種權(quán)行使有約定的，從其約定。沒有約定或者約定不明的，任一共有人可以單獨(dú)實(shí)施或者以普通許可方式許可他人實(shí)施該品種權(quán)。需要特別指出的是，按照反對解釋，沒有約定或者約定不明的，是不能以排他許可或獨(dú)占許可方式許可他人實(shí)施的。以（2014）民申字第52號案[2]為例，最高院認(rèn)為，本案中，“吉祥1號”的品種權(quán)人為武威農(nóng)科院和黃文龍，雖然雙方的轉(zhuǎn)讓行為因沒能登記公告而未發(fā)生法律效力，但雙方約定由武威農(nóng)科院單獨(dú)行使植物新品種權(quán)的意思表示真實(shí)合法有效。作為品種權(quán)的共有人武威農(nóng)科院，其亦有權(quán)單獨(dú)實(shí)施或者以其他許可方式許可他人實(shí)施“吉祥1號”品種權(quán)。

02【受讓人原告資格】

對于第二款前一句，共有人之一單獨(dú)實(shí)施該品種權(quán)，其他共有人主張?jiān)搶?shí)施收益在共有人之間分配的，人民法院不予支持。筆者認(rèn)為，此句中共有人應(yīng)限于“合意共有”的情形，不適用于并非相關(guān)主體合意而形成的共有。以品種權(quán)權(quán)屬糾紛為例，尚未離職的育種人員私下為競爭企業(yè)工作并以競爭企業(yè)申請品種權(quán)，后經(jīng)法院審理認(rèn)為兩企業(yè)均對申請的品種權(quán)作出了實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，確認(rèn)所申請的品種權(quán)歸雙方共有。在判決之前競爭企業(yè)已經(jīng)自行實(shí)施該專利并獲益較大的情形下，如果一概不予支持判決的實(shí)際共有人參與分配，似有違公平。

第二條 【受讓人原告資格】  品種權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門登記公告，受讓人以自己名義提起侵害品種權(quán)訴訟的，人民法院不予受理。

點(diǎn)評：《植物新品種保護(hù)條例》第9條第4款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓申請權(quán)或者品種權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)登記，由審批機(jī)關(guān)予以公告。可見，植物新品種權(quán)的審查和授予是國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門的權(quán)利，該權(quán)利的存在與否，期限長短以及歸屬均由該行政審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)登記。著錄事項(xiàng)變更登記雖然是一種行政管理措施，但其涉及合權(quán)利人利益的同時(shí)，也涉及公眾的利益，植物新品種的變動(dòng)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公示以具有權(quán)利外觀。

因此，品種權(quán)沒有進(jìn)行登記公示之前，品種權(quán)轉(zhuǎn)讓行為并未生效。以（2014）民申字第53號案[3]為例，最高院認(rèn)為，不論本案是否存在敦煌種業(yè)公司所稱的“吉祥1號”品種權(quán)因被依法凍結(jié)而不能進(jìn)行著錄項(xiàng)目變更的情況，黃文龍與武威農(nóng)科院之間的植物新品種轉(zhuǎn)讓未完成變更登記公告是客觀事實(shí)，故“吉祥1號”品種權(quán)轉(zhuǎn)讓行為尚未生效，尚不能認(rèn)定武威農(nóng)科院是涉案品種“吉祥1號”唯一的品種權(quán)人，敦煌種業(yè)公司關(guān)于品種權(quán)是否登記并不影響品種權(quán)共有人轉(zhuǎn)讓品種權(quán)的申請?jiān)賹徖碛桑挥柚С帧?

03【繁殖材料】

第三條 【繁殖材料】  品種權(quán)的保護(hù)范圍包括該品種的繁殖材料。該繁殖材料應(yīng)當(dāng)具有繁殖能力，且繁殖出的新個(gè)體與該授權(quán)品種的特征、特性相同。前款所稱繁殖材料不限于以申請品種權(quán)時(shí)所采用的培育方式獲得的繁殖材料。點(diǎn)評：長期以來，無論在國內(nèi)還是國際上，在理論界抑或是實(shí)務(wù)界，品種權(quán)保護(hù)范圍均存在爭議，眾說紛紜，各執(zhí)一詞。國際上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，收獲材料（包括使用繁殖材料獲得的整株植物和植物的部分），植物本身以及為嫁接和繁殖新植物而被切斷的枝條、接穗，都應(yīng)當(dāng)作為繁殖材料給予保護(hù)；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)包括植物的任何材料等。而UPOV公約78 文本中將品種權(quán)的保護(hù)范圍限定在“有性或無性繁殖材料”和“無性繁殖材料應(yīng)包括植物整株”兩個(gè)方面。 [4]UPOV公約91文本則將由繁殖材料延伸至了收獲材料及直接制成品。[5]而在國內(nèi)，則有觀點(diǎn)認(rèn)為品種權(quán)保護(hù)范圍的界定涉及科學(xué)技術(shù)理論問題，不是司法機(jī)關(guān)單獨(dú)所能解決的，但就某些記載新品種特異性的授權(quán)機(jī)關(guān)的書面審査材料，在與授權(quán)機(jī)關(guān)達(dá)成共識后，最高院可以先行解釋作為侵權(quán)判定的證據(jù)使用[6]。 還有觀點(diǎn)認(rèn)為，品種權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)是授權(quán)品種的特異性[7]。《司法解釋一》征求意見時(shí)，林業(yè)和農(nóng)業(yè)的主管部門也有不同意見，前者認(rèn)為應(yīng)以審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的品種權(quán)申請文件記載的特異性為保護(hù)范圍，而后者則主張申請品種的全部遺傳特性都包含在繁殖材料中，應(yīng)以繁殖材料來確定品種權(quán)保護(hù)范圍。[8]《司法解釋一》初稿也曾經(jīng)基于專利權(quán)與品種權(quán)最為接近的考慮，擬借鑒專利侵權(quán)的認(rèn)定方法，但因植物品種是活體，以繁殖材料為載體的生物遺傳特性難以用文字全面、準(zhǔn)確地描述，無法采用專利侵權(quán)判定的“三步走”方法。 [9]《司法解釋一》最終以被控侵權(quán)繁殖材料與授權(quán)品種具有相同特征特性作為比對標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定，而并未直接規(guī)定品種權(quán)的保護(hù)范圍是什么[10]。《司法解釋二（意見稿）》明確將繁殖材料作為我國植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍。筆者認(rèn)為，繁殖材料包括有性繁殖材料和無性繁殖材料。植物新品種權(quán)所指的繁殖材料涉及植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)以品種權(quán)法律制度為基礎(chǔ)進(jìn)行分析。在（2019）最高法知民終14號案[11]中，最高院認(rèn)為判斷是否為某一授權(quán)品種的繁殖材料，在生物學(xué)上必須同時(shí)滿足以下條件：其屬于活體，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新個(gè)體與該授權(quán)品種的特征特性相同。被訴侵權(quán)蜜柚果實(shí)是否為三紅蜜柚品種的繁殖材料，不僅需要判斷該果實(shí)是否具有繁殖能力，還需要判斷該果實(shí)繁殖出的新個(gè)體是否具有果面顏色暗紅、果肉顏色紫、白皮層顏色粉紅的形態(tài)特征，如果不具有該授權(quán)品種的特征特性，則不屬于三紅蜜柚品種權(quán)所保護(hù)的繁殖材料。本條第二款明確繁殖材料的范圍在授權(quán)后可以有變動(dòng)，讓植物新品種保護(hù)制度通過繁殖材料全面保護(hù)授權(quán)品種。正如在上述案件中，雖然蔡新光在申請三紅蜜柚植物新品種權(quán)時(shí)提交的是采用以嫁接方式獲得的繁殖材料枝條，但并不意味著三紅蜜柚植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍僅包括以嫁接方式獲得的該繁殖材料，以其他方式獲得的枝條也屬于該品種的繁殖材料。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，不同于植物新品種權(quán)授權(quán)階段繁殖材料的植物體可能成為育種者普遍選用的種植材料，即除枝條以外的其他種植材料也可能被育種者們普遍使用，在此情況下，該種植材料作為授權(quán)品種的繁殖材料，應(yīng)當(dāng)納入植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍。[12]但需要注意的是，在界定繁殖材料的范圍時(shí)，品種實(shí)際栽培時(shí)采用的與產(chǎn)品定價(jià)相符的常規(guī)繁殖技術(shù)是重要的考量因素。如果使用特殊的繁殖方式，比如采用組培、細(xì)胞培養(yǎng)等手段時(shí)，其成本是否能夠支撐商品利潤，是否能夠在實(shí)際生產(chǎn)中大范圍應(yīng)用，也是繁殖材料的范圍界定時(shí)需要考慮的重要因素[13]。

04【許諾銷售】

第四條【許諾銷售】  以廣告、展陳等方式作出銷售授權(quán)品種繁殖材料的意思表示的，人民法院可以以銷售行為認(rèn)定處理。

點(diǎn)評：早在（2017）最高法民申4999號案[14]，最高院明確，許諾銷售是否是侵權(quán)行為的問題應(yīng)該與我國加入的國際公約保持協(xié)調(diào)。《國際植物新品種保護(hù)公約》(1978年文本)第5條第1款規(guī)定：授予育種者權(quán)利的效果是在對受保護(hù)品種自身的有性或無性繁殖材料進(jìn)行下列處理時(shí)，應(yīng)事先征得育種者同意：以商業(yè)銷售為目的之生產(chǎn)；許諾銷售；市場銷售。根據(jù)國際法與國內(nèi)法解釋一致性原則，植物新品種保護(hù)條例第六條所稱的“銷售”應(yīng)該包括許諾銷售行為，而本條文則是直接明確許諾銷售行為的屬性。實(shí)踐中，許諾銷售時(shí)往往以品種名稱向公眾進(jìn)行展示，且侵權(quán)人為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，也多選擇將繁殖材料隱蔽處理。將“以廣告、展陳等方式作出銷售授權(quán)品種繁殖材料的意思表示的”納入銷售行為處理，有助于打擊侵害品種權(quán)的銷售行為。

05【種植行為】

第五條【種植行為】  種植授權(quán)品種繁殖材料的，人民法院可以以生產(chǎn)、繁殖行為認(rèn)定處理。

點(diǎn)評：本條文似可以消除筆者之前對（2018）最高法民再290號案[15]的困惑，（2018）最高法民再290號案中，最高院認(rèn)為，京秦管理處的被訴侵權(quán)行為是，在其管理的高速公路兩側(cè)及綠化帶種植使用未經(jīng)授權(quán)的美人榆苗木的行為。雖然涉案美人榆為無性繁殖品種，其植株本身就是繁殖材料，但是，根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，以及法潤公司在庭審中關(guān)于“京秦管理處無擴(kuò)繁行為”這一事實(shí)的認(rèn)可，無證據(jù)顯示京秦管理處種植涉案美人榆苗木是為了銷售營利，且其并未實(shí)施扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為，在此情況下，種植行為本身既不屬于生產(chǎn)行為，也不屬于繁殖行為。但在本條文的釋義之下，被告的種植行為或許可以認(rèn)定為侵權(quán)行為。

06【相同推定和假冒品種】

第六條【相同推定和假冒品種】  品種權(quán)人或者利害關(guān)系人（以下合稱權(quán)利人）舉證證明被訴侵權(quán)品種繁殖材料使用的名稱與授權(quán)品種相同的，人民法院可以推定該被訴侵權(quán)品種繁殖材料屬于授權(quán)品種繁殖材料；有相反證據(jù)證明不屬于該授權(quán)品種繁殖材料的，人民法院可以認(rèn)定被訴侵權(quán)人構(gòu)成假冒品種權(quán)行為，并參照假冒專利行為的有關(guān)規(guī)定處理。

點(diǎn)評：《植物新品種保護(hù)條例》第18條第1款規(guī)定植物新品種應(yīng)當(dāng)與相同或者相近的植物屬或者種中已知品種的名稱相區(qū)別。早在（2017）最高法民申4993號案[16]中，最高院明確，授權(quán)品種的名稱具有獨(dú)特性，在沒有相反證據(jù)時(shí)，名稱相同的品種可推定為同一品種。而且，根據(jù)該案植物新品種請求書的說明書部分關(guān)于“雙季米槐”特性的記載及雙季槐專刊對“雙季槐”特性的記載，兩者具有類似的特性。因此，基于本案原審現(xiàn)有證據(jù)，可以認(rèn)定雷茂端、茂端種植合作社對外推銷的繁殖材料為“雙季米槐”的可能性較大，達(dá)到了高度蓋然性的證明尺度。在沒有相反證據(jù)的情況下，可以基于現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定相關(guān)事實(shí)成立。雷茂端、茂端種植合作社并未提供相應(yīng)的反駁證據(jù)，應(yīng)認(rèn)定其推銷的對象為授權(quán)品種“雙季米槐”繁殖材料。

本條文后段直接回應(yīng)假冒品種權(quán)的問題，讓侵犯品種權(quán)的行為“無所遁形”。此前《植物新品種保護(hù)條例》第40條和《種子法》第73條第6款均規(guī)定，假冒授權(quán)品種的，可以責(zé)令停止假冒行為，沒收違法所得和植物品種繁殖材料。但依據(jù)規(guī)定內(nèi)容無法判斷假冒授權(quán)品種是否屬于侵犯植物新品種權(quán)的行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為，假冒授權(quán)品種行為屬于欺詐行為甚或生產(chǎn)銷售假劣種子的行為，不屬于侵犯品種權(quán)[17]。 也有觀點(diǎn)認(rèn)為，假冒品種在市場上銷售，必然有損品種權(quán)人的聲譽(yù)，進(jìn)而損害品種權(quán)人獲益的權(quán)利，這樣的直接侵犯品種權(quán)人的名稱標(biāo)記權(quán)益，應(yīng)屬于廣義侵權(quán)行為。[18]在司法實(shí)踐中，有直接將銷售假冒授權(quán)品種認(rèn)定侵權(quán)行為的做法，如在（2019）皖01民初1055號案中，[19] 法院認(rèn)為，任何人未經(jīng)品種權(quán)人的許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種的繁殖材料，或者銷售假冒授權(quán)品種的種子，即侵犯了品種權(quán)人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在（2018）皖民終8號案[20]中，法院認(rèn)為侵犯植物新品種權(quán)和假冒授權(quán)品種同樣屬于侵權(quán)行為、違法行為。最后，需要指出的是，《司法解釋二（意見稿）》意圖參照假冒專利行為的有關(guān)規(guī)定處理，但假冒專利所要依法承擔(dān)的民事責(zé)任中是否必然包含有專利侵權(quán)責(zé)任仍不明晰，這對假冒植物新品種而言自然也是一個(gè)空白。

07【違約與侵權(quán)競合】

第七條【違約與侵權(quán)競合】  受托人、被許可人超出與品種權(quán)人約定的規(guī)模或者區(qū)域生產(chǎn)、繁殖、銷售授權(quán)品種繁殖材料，品種權(quán)人對此主張構(gòu)成侵權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。

點(diǎn)評：本條文所指的生產(chǎn)并不純粹指田間的種子生產(chǎn)，超出受托或許可范圍擴(kuò)繁授權(quán)親本材料也是在詞義范圍內(nèi)。[21]在（2019）最高法知民終]953號案中，最高院明確，植物新品種權(quán)人委托他人生產(chǎn)該品種種子并明確限定了生產(chǎn)規(guī)模，受托方未經(jīng)許可擅自銷售超出合同約定規(guī)模的種子的，構(gòu)成對植物新品種權(quán)的侵害。需要說明的是，違反約定的銷售形式不一定侵害植物新品種權(quán)，如在（2014）民申字第54號案中，[23]最高院明確，經(jīng)審查，武科公司、赤天公司生產(chǎn)、銷售的被訴侵權(quán)“吉祥1號”產(chǎn)品來源于三方協(xié)議的約定，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定違反三方協(xié)議約定的銷售形式就存在未經(jīng)權(quán)利人許可生產(chǎn)、銷售“吉祥1號”的侵害品種權(quán)的事實(shí)。至于武科公司、赤天公司的行為是否超出了三方協(xié)議約定的銷售區(qū)域和銷售形式，此爭議在三方協(xié)議有明確約定的情況下，應(yīng)當(dāng)通過是否違反合同的違約之訴予以解決。

本文引用

1. 《專利法》第15條規(guī)定：“專利申請權(quán)或者專利權(quán)的共有人對權(quán)利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨(dú)實(shí)施或者以普通許可方式許可他人實(shí)施該專利；許可他人實(shí)施該專利的，收取的使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)在共有人之間分配。 除前款規(guī)定的情形外，行使共有的專利申請權(quán)或者專利權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體共有人的同意。”

2. 甘肅省敦煌種業(yè)股份有限公司與河南省大京九種業(yè)有限公司等侵害植物新品種權(quán)糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞?

3. 甘肅省敦煌種業(yè)股份有限公司與河南弘展農(nóng)業(yè)科技有限公司等侵害植物新品種權(quán)糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞?

4. UPOV Convention(1978 Act), Article 5.

5. UPOV Convention(1991 Act), Article 14(2).

6. 劉軍生：植物新品種糾紛司法實(shí)踐中的若干問題，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2004年第10期。

7. 郝力、胡雪瑩：植物新品種侵權(quán)糾紛案件審理的問題，載《人民司法》2005年第1期。

8. 蔣志培、李劍、羅霞：《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》的理解與適用，載《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)》2006年第2輯。

9. 李劍：審理植物新品種糾紛案件基本問題辨析，載《人民司法（應(yīng)用）》2008年第7期。

10. 羅霞：侵害植物新品種權(quán)的相關(guān)思考，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第7期。

11. 蔡新光、廣州市潤平商業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛二審民事判決書。

12. 最高人民法院：《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭裁判要旨（2019）》摘要，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-225831.html，訪問日期2020年5月25日。

13. 狄強(qiáng)、謝湘：關(guān)于植物新品種權(quán)保護(hù)條例中繁殖材料范圍界定的討論，載《科學(xué)導(dǎo)報(bào)·學(xué)術(shù)》2019 年第19期。

14. 萊州市永恒國槐研究所、葛燕軍侵害植物新品種權(quán)糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書。

15. 河北省高速公路京秦管理處、河北法潤林業(yè)科技有限責(zé)任公司侵害植物新品種權(quán)糾紛再審民事判決書。

16. 萊州市永恒國槐研究所、雷茂端侵害植物新品種權(quán)糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書。

17. 武合講：假冒授權(quán)品種不侵犯品種權(quán)，載《種子世界》2014年第1期。

18. 李劍：審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛基本問題辨析，載《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)》2008年第1輯。

19. 北京聯(lián)創(chuàng)種業(yè)有限公司與王保敏侵害植物新品種權(quán)糾紛一審民事判決書。

20. 江蘇明天種業(yè)科技股份有限公司、定遠(yuǎn)縣山泉農(nóng)資經(jīng)營部侵害植物新品種權(quán)糾紛二審民事判決書。

21.  萊州市永恒國槐研究所、雷茂端侵害植物新品種權(quán)糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書。

22.  武合講：假冒授權(quán)品種不侵犯品種權(quán)，載《種子世界》2014年第1期。

23.  李劍：審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛基本問題辨析，載《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)》2008年第1輯。